El Aporte Solidario (en realidad impuesto extraordinario) que vence el próximo 30 de marzo va a dar lugar a una amplia y diversa gama de planteos jurídicos por parte
de los contribuyentes.
Todos esos posibles planteos se sustentan en razones de derecho constitucional, de derecho tributario y son avalados por la doctrina y la jurisprudencia existentes.
La confiscatoriedad merece especial atención, ya que si bien se sustenta en doctrina y jurisprudencia debe ser cuantificada y probada inexorablemente.
¿Qué es la confiscatoriedad?
Se produce cuando la carga tributaria afecta (consume) una parte sustancial de la renta o del patrimonio.
El derecho a la propiedad instituido en el artículo 17 de la Constitución Nacional es el que se ve lesionado cuando la carga tributaria es excesiva.
El principio de “no confiscatoriedad” (como muchas veces seguramente han leído) se basa en el derecho a la propiedad citado, y que la Corte ha reconocido a favor de los contribuyentes, de manera tal que el Estado no puede apoderarse de parte de la riqueza privada mediante el cobro de impuestos por encima de determinados límites.
En un fallo de un gravamen que afectaba bienes (tierras aptas para la explotación agropecuaria) se limita a hasta un tope del 33 % de incidencia del impuesto sobre la renta del campo, pero considera la renta obtenida bajo condiciones de una eficiente explotación del campo, y no sobre la renta real conseguida en condiciones no eficientes.
La renta y el patrimonio son dos manifestaciones distintas de la capacidad contributiva, y si bien la nueva carga tributaria grava bienes, debe considerarse la incidencia de la misma sobre los bienes y sobre la renta de esos bienes.
La confiscatoriedad debe ser probada en forma fehaciente y su cálculo se constituye en una prueba fundamental en el marco de un planteo judicial.
Asumiendo que la base es la misma que la de Bienes Personales y aún más dura por gravar bienes exentos (títulos públicos, inmuebles rurales) la alícuota a considerar para el análisis de confiscatoriedad es la suma de las alícuotas individuales de ambos impuestos (más allá del rótulo de aporte solidario y por única vez).
Participación en sociedades
En materia de renta y de incidencia de la carga tributaria, hay un antecedente muy reciente y es que durante los dos últimos años fiscales se “trasladó” el pago del impuesto sobre la renta financiera pura (renta de cupones) y se permitió la “compensación temporal” con el resultado de la venta de esos títulos públicos en el futuro.
Esta decisión se debió a que, de no hacerlo (trasladar el pago), se hubieran iniciado planteos judiciales por no confiscatoriedad, ya que para abonar el impuesto el contribuyente debía vender los títulos que habían bajado sustancialmente de valor y seguían en baja.
Respecto de las participaciones societarias (las acciones de empresas de las cuales los contribuyentes son dueños y que son generalmente empresas familiares) son alcanzadas y valuadas a su valor patrimonial proporcional (VPP). El valor del patrimonio de estas empresas está actualizado, ya que el ajuste por inflación contable alcanza a los balances de las empresas.
Se estimaba que un universo de 12.000 contribuyentes iba a pagar el aporte solidario pero en realidad, por la incidencia de la valuación de las participaciones societarias, ese número puede ser mayor, ya que el Régimen de Información de Participaciones Societarias 2019 recién ha vencido.
Cuando se realizó la estimación, el Fisco sólo tenía la información del año 2018 y la base imponible para tributar el aporte es el valor de las acciones al 18 de diciembre de 2020, razón por la que la estimación puede distar bastante de la realidad.
Sólo por la tenencia de acciones un contribuyente puede estar alcanzado por el “aporte solidario” teniendo, por ejemplo, para el resto de los bienes personales típicos un valor económico relativamente bajo (inmueble, auto y alguna o ninguna inversión). Al gravar las participaciones societarias se grava en forma indirecta la fuente primaria generadora de la renta.
Entre otras consideraciones debemos destacar que se gravan bienes que están exentos en Bienes Personales, como títulos públicos, cajas de ahorro o inmuebles rurales, entre otros.
Cómo calcular la renta
Una alternativa es por diferencia patrimonial (de activos), concepto que año tras año se utiliza en la determinación de la utilidad para realizar la declaración jurada del impuesto a las Ganancias en el caso de personas humanas.
Para el cálculo del impuesto se consideran los bienes existentes al 18 de diciembre de 2020.
La diferencia entre el valor de los bienes al 18 de diciembre de 2020 y el valor de los bienes al 31 de diciembre de 2019 constituye la renta obtenida en este último año.
La otra alternativa es determinar la renta por cada uno de los bienes.
Dentro de los bienes hay algunos que generan renta y otros no. (inmuebles no destinados a inversiones, automotores, embarcaciones, etc). Esta última alternativa conlleva la decisión de considerar o no los bienes sin renta, y -de incluirlos- qué valor asignar a la renta, ya que será una estimación o proyección (renta potencial o presunta).
Confiscatorio o no
El cálculo que en principio debe realizarse es cuánto representa el Impuesto (Aporte Solidario + Bienes Personales) respecto de la renta obtenida entre 31 de diciembre de 2019 y el 18 de diciembre de 2020.
Si la carga tributaria es mayor que la renta en el último año se puede estar frente a un planteo judicial invocando la no confiscatoriedad. Dependerá de la magnitud de esta relación el posible éxito y será el tema que precisamente la Justicia evaluará y resolverá.
Más allá del marco político y económico en el cual nace este impuesto con traje de aporte, plantea para los profesionales y para la Justicia un interesante desafío.
Seguramente surjan nuevos paradigmas y criterios a partir del contexto económico en el que se legisla y aplica este aporte y también a partir de la diversidad de alternativas de cálculo que pueden presentarse tratando de demostrar la confiscatoriedad. La Justicia tendrá la última palabra.
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